Основная цель Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 10.07.2012; далее – ФЗ о ДС) – создание гарантий защиты прав участников долевого строительства, «дольщиков». Нельзя не отметить некоторую условность самого понятия «долевое строительство». Собственно строительством объекта недвижимости занимается «подрядчик», его деятельность контролирует «заказчик» (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), который может передать функции по контролю «инженеру» (ст. 749 ГК РФ). В § 3 гл. 37 ГК РФ другие участники строительства не упомянуты. В Федеральном законе от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ред. от 12.12.2011; далее – ФЗ об ИД) нет понятия, аналогичного понятию «участник долевого строительства». Ст. 4 ФЗ об ИД называет «инвесторов», «заказчиков», «подрядчиков», «пользователей объектов капитальных вложений» и других лиц. К пользователям объектов капитальных вложений относятся лица, для которых создаются эти объекты. Физические и юридические лица могут быть пользователями объектов капитальных вложений, и вместе с тем они могут выступать инвесторами. В долевом строительстве статус инвестора и пользователя объекта капитальных вложений воплощается в одном субъекте – «участнике долевого строительства». В строительство объекта недвижимости как таковое дольщик не вовлечен, однако он участвует в «создании объекта» (более широкое понятие, нежели «строительство»). Участник долевого строительства ничего не строит, он только предоставляет денежные средства, необходимые для строительства объекта недвижимости застройщиком и подрядчиком. Дольщик не несет рисков гибели или повреждения возводимого объекта недвижимости до момента передачи ему объекта долевого строительства застройщиком. В классификации оснований возникновения права собственности к производным способам приобретения данного права следует отнести право участника долевого строительства на объект недвижимости. Однако в арбитражной практике встречается противоположная позиция, согласно которой возникновение права собственности дольщика отнесено к первоначальным способам возникновения права собственности, а само такое право названо первичным (см. Постановление 20-го арбитражного апелляционного суда от 03.06.2009 по делу N А68-9605/2008-296/10; следует заметить, что вышестоящие судебные инстанции своего мнения по этому вопросу не высказали: Постановление ФАС Центрального округа от 06.08.2009; определение ВАС РФ от 04.12.2009 по делу N А68-9605/2008-296/10). Основанием для такого ложного, на наш взгляд, умозаключения может выступать то, что обычно первая запись о праве собственности на объект долевого строительства в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (Правила ведения утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 N 219; ред. от 22.11.2006; далее – Реестр) – это запись о праве собственности участника долевого строительства. При этом упускается из виду, что регистрации права собственности дольщика предшествует регистрация права собственности застройщика на здание, и с момента такой регистрации он становится собственником квартир и помещений, созданных с привлечением денежных средств участников долевого строительства, так как эти объекты недвижимости являются частью здания. Точно так же застройщик становится собственником всех готовых квартир и помещений в случае регистрации права собственности на объект незавершенного строительства (ч. 2 ст. 13 ФЗ о ДС). На момент рассмотрения арбитражными судами указанного выше дела ч. 3 ст. 13 ФЗ о ДС действовала в редакции, прямо предусматривавшей возможность регистрации права собственности застройщика на жилые и(или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и(или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В отсутствие прямого запрета законодателя возможность регистрации прав собственности на каждое отдельное помещение, созданное за счет средств участников долевого строительства, сохраняется для застройщика и в настоящее время после регистрации права на многоквартирный дом. Не устранил ФЗ о ДС и вероятность нарушения застройщиком обязательств по договору, когда объект долевого строительства может быть продан третьему лицу до передачи дольщику, так как государственный регистратор не всегда может установить факт залога вновь созданного помещения (например, когда площадь и номера квартир в кадастровом паспорте на здание отличаются от проектной документации). Этот пример подтверждает вывод о том, что право собственности не может быть ограничено договором, но для лица, нарушившего договор, наступают меры гражданско-правовой ответственности. В частности, в случае заключения продавцом договоров купли-продажи с несколькими покупателями, когда произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи (абз. 7 п. 61 Постановления пленума ВС РФ и ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Так как при долевом строительстве возникает залог в силу закона, то участник долевого строительства, чей договор был зарегистрирован первым, сможет обратить взыскание на отчужденное застройщиком помещение, если докажет, что договор был заключен в отношении именно этого объекта. Второй участник долевого строительства того же помещения вправе требовать восстановления записи об ипотеке земельного участка (права аренды, субаренды) и возмещения убытков застройщиком. Следующим аргументом против первичности права собственности дольщика является толкование, содержащееся в абз. 2 п. 4, п. 11 Постановления пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – Постановление N 54): положения законодательства об инвестициях, включая Закон о долевом строительстве, не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество. При долевом строительстве это означает, что для дольщиков не возникнет общая собственность на многоквартирный дом в целом (за исключением общедомового имущества), а право собственности на квартиру перейдет только после подписания акта приема-передачи. При этом если для дольщиков исключается первоначальное возникновение права собственности на возводимое за их счет недвижимое имущество, следует вывод о возникновении первоначального права собственности у застройщика. Наконец, право залога, которым обладает участник долевого строительства в отношении создаваемой квартиры или помещения, невозможность приобретения права залога в отношении своей вещи приводят к выводу, что у этой вещи есть другой собственник. Ограниченное вещное право залога, предоставленное дольщику в отношении соответствующей квартиры или помещения, одновременно означает признание полного вещного права (права собственности) на то же недвижимое имущество за другим лицом, которым может быть только застройщик. Правовое регулирование отношений в связи со строительством (созданием) недвижимой вещи не может обойтись без правовых презумпций. Не случайно строящийся (создаваемый) многоквартирный дом или иной объект недвижимости «считается находящимся» в залоге у участников долевого строительства (ч. 1 ст. 13 ФЗ о ДС). Формально находиться в залоге такой объект не может по двум причинам: 1) он еще не создан; 2) невозможно выполнить требование закона о регистрации права залога на недвижимое имущество (ст. 219 ГК РФ), так как характеристики возводимого объекта недвижимости будут меняться с каждым днем строительных работ. До регистрации застройщиком права собственности на объект незавершенного строительства или на многоквартирный дом в Реестре содержится информация об обременениях земельного участка, права аренды или субаренды участка. В связи с заявительным характером государственной регистрации внесение информации о правах залогодержателей самим государственным регистратором не допускается, а также это неосуществимо практически. Иногда суды общей юрисдикции при незавершенном строительством объекте, находящемся в собственности застройщика, или объекте строительства, на который не зарегистрированы чьи-либо права, выносят решения о признании права собственности участника долевого строительства на объект такого строительства, если участником выполнены все обязательства по договору, а объект долевого строительства не получен в установленный срок. При удовлетворении такого иска о «признании права» только презумпциями существования права залога дольщика и права собственности залогодержателя на объект долевого строительства можно объяснить решение суда, заменяющее два акта различных государственных органов: 1) разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (подтверждающее наряду с кадастровым паспортом факт создания и безопасные характеристики недвижимого имущества) и 2) акт государственной регистрации, без которого, казалось, право застройщика не возникает. Ведь признать право покупателя можно только в случае, если продавец является собственником и владеет объектом недвижимости, в таком иске соединяются требования о передаче индивидуально-определенной вещи и о государственной регистрации права собственности на недвижимую вещь (п. 5 Постановления N 54). Безусловное действие презумпции прав залогодержателей в отношении возводимых объектов долевого строительства свидетельствует о презумпции существования права собственности застройщика, когда объект недвижимости введен в эксплуатацию, а передача объекта долевого строительства дольщику должна состояться без регистрации права собственности застройщика на этот объект или здание в целом. Именно такой порядок был предусмотрен в договоре, названном сторонами договором участия в долевом строительстве и основанном на нормах ФЗ о ДС, который оценивался арбитражными судами по делу N А68-9605/08. На основании этого договора дольщик финансировал строительство всего здания торгового центра, а по окончании строительства получал право на оформление в собственность 82% общей площади объекта и такую же долю в праве на земельный участок. Застройщик обязался передать помещения по акту приема-передачи без регистрации своего права собственности на здание в целом. Отсутствие регистрации права собственности застройщика, очевидно, определило вывод судов о том, что право собственности застройщика на объект долевого строительства не возникнет. Кроме того, объектом долевого строительства суды первой и второй инстанции посчитали все здание в целом, что, конечно, неверно с учетом положений ФЗ о ДС и договора. Однако презумпции, заложенные в ФЗ о ДС, позволяют сделать вывод, что у застройщика возникает право собственности на объект долевого строительства. Помимо условия о государственной регистрации права собственности, все иные основания признать застройщика первоначальным собственником объектов долевого строительства имеются. В силу п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. Первоначальные способы возникновения права собственности (изготовление, присвоение вещи) связаны с обладанием лицом соответствующими знаниями, физической возможностью своими силами создать объект будущего права, приобрести над ним фактическое господство, тогда как заключение договора (исключая договор подряда или простого товарищества) означает намерение приобрести вещь от другого лица, в воле которого передать эту вещь в чужую собственность или нет. При сопоставлении п. 1 ст. 218 ГК РФ и ст. 4 ФЗ о ДС может сложиться мнение, что застройщик строит «не для себя», а потому не может приобрести право собственности на новый объект долевого строительства. Возражением против этого является сущность всего гражданского оборота. Каждый продавец в производстве, от небольшого ремесленника до крупного товаропроизводителя, при создании вещи имеет намерение ее продать. Никто не возьмется утверждать, что крупный автомобильный концерн при создании сотен тысяч автомобилей первоначально намеревается оставить их для собственных нужд, становится собственником и только затем изъявляет желание продать эти автомобили. Отношения по купле-продаже недвижимого имущества, которое не принадлежит продавцу на момент заключения договора, получили разъяснение в Постановлении N 54. Ранее некоторые арбитражные суды не считали возможным заключение подобных договоров. Пунктом 9 этого Постановления из сферы действия Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество от 21.07.1997 N 122-ФЗ (ред. от 28.07.2012) фактически выведен договор купли-продажи будущего жилого помещения, несмотря на императивное положение п. 2 ст. 558 ГК РФ, согласно которому договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента регистрации. Это уже презумпция правоприменителя, а не инструмент законодательной юридической техники. Согласно п. 3 ст. 3 ФЗ об ИД в установленных случаях долевая собственность сторон инвестиционного договора на объект инвестиционной деятельности возникает до момента государственной регистрации права собственности на этот объект. Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности в силу данной нормы Закона не требуется. Институт государственной регистрации прав без таких презумпций стал бы тормозом в развитии гражданско-правовых отношений по поводу будущих объектов недвижимости, и введение юридических презумпций существования прав и действительности договоров по поводу недвижимого имущества без их государственной регистрации можно признать состоявшимся. У застройщика по договору участия в долевом строительстве и у продавца по договору купли-продажи, который приобретет вещь, создаст объект недвижимого имущества в будущем, возникает право собственности. Это право подтверждает гарантированная нормами вещного права возможность оставить вещь за собой в нарушение договора. Утрата права собственности в случае обращения взыскания на предмет залога нисколько не умаляет содержания права собственности застройщика на объект долевого строительства, как не умаляет залог права собственности любого другого залогодателя. Напротив, при утрате права собственности на здание помимо воли застройщика (подделка подписи на договоре и т.п.), препятствиях в пользовании недвижимым имуществом только застройщик может использовать меры гражданско-правовой защиты, что отвечает интересам дольщиков, ведь подобные иски до приобретения права собственности им недоступны. Итак, можно считать доказанным, что право собственности дольщика не является «первичным», носит производный характер, а договор участия в долевом строительстве не относится к первоначальным способам возникновения права собственности. Евгений Матвеев Источник: Первый пермский правовой портал Материалы по теме